Comentario sobre responsabilidad concursal a tenor del clausulado general de poliza de seguro de responsabilidad civil de administradores y altos cargos

Comentario sobre responsabilidad concursal a tenor del clausulado general de poliza de seguro de responsabilidad civil de administradores y altos cargos

La formulación del condicionado general y/o particular de pólizas de seguro de responsabilidad civil de Administradores y Altos Cargos de sociedades mercantiles, vienen a incluir como parte de la cobertura, los gastos de aval concursal, con exclusión expresa de la responsabilidad de los asegurados. Tomando como ejemplo una cualquiera póliza de seguro, dentro del capítulo de definiciones, concreta por “gastos de aval concursal” los siguientes:

Se entenderán los gastos necesarios y razonables en los que Vd. incurra legal y personalmente, con nuestro previo consentimiento por escrito, con motivo de la constitución y mantenimiento de aval que pudiera el juez aceptar en sustitución de un embargo previamente ordenado contra usted de conformidad con el art. 48.3 de la Ley Concursal en el proceso concursal de tomador de la póliza.

Si bien la configuración de la definición antes contemplada, se formula dentro de la póliza como un amparo de cobertura, en realidad dicha formulación positiva, esconde una doble negativa de cobertura, y en concreto, i) se excluye de la cobertura social la responsabilidad de administradores y altos derivada de procedimientos concursales. Y ii) incluso la asunción del pago de los gastos de aval concursal, no está asegurada de forma inmediata y directa sino que queda supeditada al previo consentimiento por escrito de la aseguradora.

La exclusión de forma genérica y reiterada de la cobertura de la responsabilidad de directivos, altos cargos y administradores de sociedad en los casos de concurso de acreedores, supone a nuestro modo de ver una omisión, de garantías, que en el momento actual y el devenir del derecho de sociedades y del derecho concursal resulta una vía de exigencia de responsabilidades a título personal, tanto a los administradores de hecho como de derecho de las entidades jurídicas, que por las circunstancias que sean entran en situación concursal.

Este planteamiento inicial nos hace profundizar en primer lugar en la responsabilidad a la que se arriesga el ato cargo o directivo de la sociedad ante una situación concursal.

Para ello es necesario que establezcamos lo regulado por la Ley Concursal, en su art. 48.ter que establece lo siguiente:

“Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta Ley.

El embargo se acordara por la cuantía que el juez estime y podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.”

Deben establecerse los presupuestos de responsabilidad concursal que viene determinado en el primer apartado del art 172 bis de la Ley Concursal:

“Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho o apoderados generales, de la persona jurídica concursadaque hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit.”

La responsabilidad concursal exigida por la Ley Concursal a los administradores y apoderados generales por tanto se contempla desde la concurrencia de tres requisitos:

  1. De carácter material, no basta con que el concurso sea calificado como culpable sino que se limita la procedencia de la condena por responsabilidad concursal a aquellos supuestos en los que se llegara a tal calificación por haberse abierto o en su caso reabierto la sección sexta como consecuencia apertura de la liquidación concursal.
  2. De carácter cuantitativo consistente en que la masa activa a liquidar no permita la integra satisfacción del crédito de los acreedores concursales.
  3. De carácter subjetivo, pues la condena deberá recaer sobre los administradores, o liquidadores de derecho o de hecho, así como los apoderados generales de la sociedad concursada, calificado el concurso como culpable.

Debe advertirse, que este último presupuesto subjetivo tiene una extensión en tanto en cuanto la condena podrá extenderse a aquellos que hubieran tenido cualquiera de estas condiciones, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. (art. 164.1 LC).

Estas consideraciones generales acerca de la posibilidad de atribución de responsabilidad concursal de administradores y apoderados generales, contradice la aversión de las entidades aseguradoras a asumir la misma como riesgo asegurado en sus pólizas, pues como se ha dicho dicha responsabilidad ni es automática ni generalizada sino que exige el cumplimiento de los tres requisitos antes citados.

La realidad práctica de la aplicación del art. 48 ter de la Ley Concursal, es que con carácter de medida cautelar el Juez del Concurso podrá acordar el embargo preventivo de todos los bienes de los administradores, liquidadores o apoderados generales en prevención de la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenados a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en la Ley.

En dicho orden de la cuestión la Ley Concursal, viene a establecer lo siguiente:

Art. 48 ter.1:

Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la Administración concursal, podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en la Ley.

Como toda medida cautelar, no hay duda de que el embargo preventivo tiene la característica de la instrumentalidad respecto de un proceso principal, por ello y tal y como se configura la medida cautelar en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El embargo preventivo ex art. 48 ter.1 de la Ley Concursal ha de satisfacer los presupuesto requeridos por el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, periculum y mora y apariencia de buen derecho; en lo que hace al periculum in mora, este viene determinado por el riesgo de inefectividad de la futura condena de responsabilidad concursal y por otra parte en cuanto a la apariencia de buen derecho, se exige que de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en la Ley.

Haciéndose extensible el régimen legal del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a lo previsto para la adopción y procedencia de medidas cautelares, a la vía concursal, habrá que analizar brevemente la aplicación del art. 728.3 de la Ley Rituaria, en cuanto a la exigencia de que el solicitante de las medidas preste caución suficiente, para responder de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar en el patrimonio del demandado.

En este sentido el criterio, doctrinal, se inclina claramente en el sentido de entender que como excepción a lo previsto en el art. 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la solicitud de medidas cautelares en el ámbito concursal con exige de prestación de caución por parte del solicitante, así ha quedado patentizado en diversas resoluciones judiciales como la establecida en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona, de fecha 10 de junio de 2005, o Auto, en el mismo sentido de Juzgado de lo mercantil 3 de Madrid de fecha9 de febrero de 2005, en las que se concretan lo siguiente:

“Si la medida puede ser acordada de oficio no tiene sentido la petición de fianza, ni estaría justificado pedírsela a la administración concursal que solo podría depositarla, en su caso, con dinero o bienes del propio concurso.”

Toda vez que en la generalidad de las pólizas de seguros de responsabilidad de administradores y altos cargos, se establecen como cubiertos, los perjuicios, multas administrativas y gastos de defensa, derivados de una reclamación, por un error de gestión en su condición de administrador o directivo, o un error de gestión no cometido por el asegurado, pero del que resulta legalmente responsable, y aun cuando se pueda alegar por la aseguradora que la reclamación concursal no es individualizada, no es menos cierto que se concentra en la responsabilidad de administradores liquidadores y apoderados generales, debería este supuesto quedar amparado por la cobertura de la póliza.

El embargo preventivo cuya posibilidad acoge el art. 48.ter de la Ley Concursal podrá ser sustituido, a solicitud del interesado por aval de entidad de crédito, posibilidad que entendemos, como parte de la doctrina, no debe ser excluyente de la aplicación de las normas generales y en consecuencia de la posibilidad de acudir a otras formas de sustitución de aval, como por ejemplo la consignación judicial.

La literalidad de la norma, que remite a la sustitución del embargo por un aval emitido por entidad de crédito, ha abierto la puerta a la aseguradoras a la no inclusión de la cobertura de las responsabilidades concursales en las pólizas contratadas, por cuanto que de forma sibilina, para no hacer exclusión expresa de dichas responsabilidades asumen simplemente el costo de constitución y mantenimiento del aval.

Como se ha dicho anteriormente, normalmente, dicha cobertura queda recogida en la siguiente clausula:

Se entenderán los gastos necesarios y razonables en los que Vd. incurra legal y personalmente, con nuestro previo consentimiento por escrito, con motivo de la constitución y mantenimiento de aval que pudiera el juez aceptar en sustitución de un embargo previamente ordenado contra usted de conformidad con el art. 48.3 de la Ley Concursal en el proceso concursal de tomador de la póliza.

Como también hemos anticipado la formulación de la cláusula debe entenderse contraria a los principios generales de contratación en concreto, a lo establecido en el art. 1.256 del Código Civil, en virtud de cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Es incuestionable que la introducción de la mención “con nuestro previo consentimiento por escrito”, deja al arbitrio exclusivamente de la aseguradora el poder o no poder cubrir la escasa cobertura que se plantea, limitada la misma a los gastos de constitución y mantenimiento.

Debemos partir que el principio inspirador que lleva a una sociedad a suscribir una póliza de aseguramiento de responsabilidad civil de sus administradores y apoderados, se fundamenta en la primigenia idea de proteger el patrimonio personal de dichos asegurados, ante cuales quiera reclamaciones de contenido patrimonial, vengan estas de la jurisdicción que vengan, civil, mercantil, penal o administrativo, quedando dicha protección patrimonial totalmente vacía de contenido en lo referente a la responsabilidad concursal.

Debe tenerse en cuenta que la meracobertura de los gastos de constitución y mantenimiento de aval, en modo alguno preserva el patrimonio del asegurado, por cuanto bien sea por vía del embargopreventivo, dirigido directamente a los bienes del asegurado, o por vía del aval, que para su constitución la entidad de crédito, asegurara el importe del mismo mediante la caución de bienes del avalado, el patrimonio del asegurado se verá comprometido con la medida cautelar acordada judicialmente.

Como consecuencia de lo anterior deberemos analizar conceptualmente la fianza definida como modalidad de garantía por la que untercero se compromete a ejecutar laprestación debida por el deudor alacreedor, en principio, si no lo hace el deudor (art. 1822.1 CC), resultando una de las modalidades de la fianza la fianza judicial regulada en los arts. 1.854 y ss. del Código Civil.

Resultando por tanto, no solo no incompatibles, sino todo lo contrario los términos fianza y aval, no existe razón jurídica alguna por la que la aseguradora, no asuma la cobertura de los avales concursales como medio de garantizar las responsabilidades civiles achacables a los asegurados.

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