LA FIGURA DEL SECRETARIO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

LA FIGURA DEL SECRETARIO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

1.    INTRODUCCIÓN

En primer lugar es necesario destacar que cabe la posibilidad de que el Consejo de Administración de una Sociedad de Capital cuente con un secretario que NO sea consejero. Un secretario miembro del Consejo implica que tendrá la misma responsabilidad social y frente a terceros acreedores que el resto del Consejeros. En cambio, un secretario no miembro, únicamente es responsable por el cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo.

No obstante, se procede a desarrollar el presente documento considerando que el Secretario del Consejo es Consejero, y, en consecuencia, administrador, con los correspondientes deberes y obligaciones inherentes a dicha condición.

A grandes rasgos cabe afirmar que la figura del Secretario posee especial relevancia en la preparación y celebración de las sesiones, así como en la formalización y ejecución de los acuerdos, aunque pueden enumerarse, entre otros los siguientes:

a)    Redacción de Actas de Sesiones del Consejo

b)    Custodia de documentación social de dichas reuniones (anuncios, circulares, publicaciones…)

c)    Transcripción, conservación y custodia de los Libros de Actas.

d)    Elevar a públicos los acuerdos y garantizar la correcta inscripción en el Registro Mercantil.

e)    Dar fe social y autentificación por su capacidad de certificación

f)     Asesora al Presidente en los derechos de los consejeros y socios y en el cumplimiento y posibilidades contenidas en la Ley.

 

2.    LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LSC

De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, a continuación se describen los deberes inherentes a la condición de administrador, deberes que, en caso de no ser atendidos o ser contravenidos, conllevarán la exigencia de la correspondiente responsabilidad que será asimismo explicada con posterioridad.

a)    Deber de Diligente administración: Supone el desempeño del cargo de administrador con la diligencia de un ordenado empresario, así como la exigencia de que cada uno de los administradores deberá informarse de manera diligente de la marcha de la empresa.

Se trata de evitar que un administrador procure librarse de la responsabilidad que pudiera derivarse de una mala actuación alegando desconocimiento de las operaciones corrientes de la empresa.

b)    Deber de Lealtad: Supone que los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como el interés de la sociedad, y en consecuencia, cumplirán con los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.

c)    Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador: Y ello para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas.

d)    Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio: Lo que implica que ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o ésta tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no hubiera desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador.

e)    Prohibición de Competencia: Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista para las situaciones de conflicto de interés, que serán explicadas en el siguiente apartado.

Además, a petición de cualquier accionista, la Junta General resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora

f)     Situaciones de Conflicto de Interés: Los administradores deberán comunicar al Consejo de Administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad.

El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.

Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas consideradas vinculadas y que serán referidas en el apartado siguiente, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.

Además, las situaciones de conflicto de interés descritas en los párrafos precedentes serán objeto de información en la Memoria de las Cuentas Anuales.

¿A quién se considera Personas Vinculadas? Según la Ley de Sociedades de Capital tienen dicha consideración las personas siguientes:

i.        El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.

ii.        Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge de éste.

iii.        Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.

iv.        Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.[1]

g)    Deber de Secreto: Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Se exceptúan los supuestos en que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes.

Se observa pues, que los deberes inherentes al cargo de administrador versan sobre la más absoluta y profunda dedicación a la empresa. Se hace primar el interés social por encima del particular, y ello en tanto que ese es el espíritu que debe imperar en toda sociedad de capital. Se trata de un conjunto de agentes que actúan en consonancia persiguiendo la consecución de un objetivo común, ese es el rasgo que define toda sociedad. Por ello, las personas al cargo de la gestión y administración de la misma deben ser las que observen de manera escrupulosa el cumplimiento de la ley, pudiéndoles exigir una responsabilidad muy rígida en caso contrario.

 

3.    LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LSC

Según la Ley de Sociedades de Capital, los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a:

–       La sociedad

–       Los socios

–       Los acreedores sociales

del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo y que han sido detallados en el epígrafe precedente.

En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General.

Hay que destacar el carácter solidario de la responsabilidad, lo que implica que todos los miembros del órgano de administración que hubieran adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo lo que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquel.

a)    Acción Social de Responsabilidad: La acción de responsabilidad contra los administradores será entablada por la sociedad, previo acuerdo de la Junta General. En cualquier momento podrá la Junta transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el 5 por 100 del capital social. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

a.    Legitimación subsidiaria de la Minoría: Los socios que representen al menos el 5 por 100 del capital podrán solicitar la convocatoria de la Junta General para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. Podrán asimismo entablar conjuntamente la acción de responsabilidad cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablase dentro del plazo de UN mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

b.    Legitimación subsidiaria de los Acreedores: Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

b)    Acción Individual de Responsabilidad: Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

Es importante hacer mención a la responsabilidad de los administradores en casos de disolución, transformación o aumento de capital de la sociedad. Así, transcurrido UN año desde la adopción del correspondiente acuerdo sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.

Por su parte, responderán los administradores también solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución[2] siempre que incumplan la obligación de convocar en el plazo de DOS meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de DOS meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

4.    LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS CONSEJEROS

El Código Penal sanciona conductas de los administradores sociales que son, lógicamente, consideradas delictivas. Así, en los artículos 290 a 297 del precitado cuerpo legal, se recogen los denominados “Delitos Societarios” que a continuación van a ser reseñados.

a)    Falsear Cuentas Anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. Dicha actuación delictiva tiene prevista una pena de prisión de UNO a TRES años Y una multa de SEIS a DOCE meses. Si se llega a causar el perjuicio, las penas se impondrán en su mitad superior.

b)    Imponer acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, prevaliéndose de su situación mayoritaria, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad. La pena prevista es de SEIS meses a TRES años de prisión O multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

c)    Mismo supuesto de hecho y misma pena que en el descrito en el apartado anterior, con pero con la circunstancia de que el acuerdo lesivo es adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido en la ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

d)    Negar o impedir a un socio, sin causa legal, el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. Pena de multa de SEIS a DOCE meses.

e)    En aquellas sociedades sometidas o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, negar o impedir la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras. Pena de prisión de SEIS meses a TRES años O multa de DOCE a VEINTICUATRO meses.

f)     Disponer fraudulentamente, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Pena de prisión de SEIS meses a CUATRO años O multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Cabe que incurran en un delito de apropiación indebida, definido como sigue en el artículo 252 del Código Penal:

En perjuicio de otro, apropiarse o distraer dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Pena de prisión de SEIS meses a TRES años. Pena de prisión de UNO a SEIS años Y multa de SEIS a DOCE meses, si se dan las circunstancias del artículo 250 CP.[3]

Asimismo, pueden incurrir en la comisión de delitos tales como:

Divulgación de secretos (artículo 197 CP): 1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Debe prestarse especial atención a lo dispuesto en el apartado 5 del precepto legal expuesto, que dice:

5.- Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior.

Y ello por entender que el deber de custodia de los administradores entra en íntima conexión con lo dispuesto en dicho precepto.

 

5.    RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA

La LO 5/2010 introduce el artículo 31 bis del Código Penal en el que se establecen las condiciones de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el hecho punible. De acuerdo con ello, el hecho punible imputable a la persona jurídica tiene que haber sido cometido por sus representantes o por personas individuales sometidos a la autoridad de estos, en su nombre, o por cuenta o en provecho de la misma y haber sido posibilitado por el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión correspondientes a la persona jurídica misma. La responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la del representante ni la de éste elimina la de la persona jurídica. Esto es, el legislador ha optado por un sistema de doble autoría de los hechos imputables a la persona jurídica.

El CP contempla dos categorías de autores individuales:

a)    Los administradores y empleados con facultades de obligar a la persona jurídica, cuyos hechos punibles serían imputables a la persona jurídica.

b)    Los que estén sometidos a la autoridad de los mismos, por cuyos hechos también responderá la persona jurídica, si éstos “han podido realizar los hechos por no haberse ejercido los debidos controles sobre ellos”.

En el apartado 4 del art. 31 bis del CP se prevé un sistema específico de circunstancias atenuantes para las personas jurídicas:

–       Confesión (por medio de sus representantes)

–       Reparación o disminución del daño causado

–       La colaboración en la investigación del hecho mediante la aportación de pruebas

–       El establecimiento de medidas de prevención para el futuro.

En todo caso, lo cierto es que el nuevo art.31 bis del CP requerirá, en la medida en que la culpabilidad de organización debe ser un presupuesto general de la responsabilidad de las personas jurídicas, que éstas organicen, para la prevención de su eventual responsabilidad penal, un sistema de control interno de juricidad de la actuación de los órganos y de las personas a ellos subordinadas. En este modelo la existencia de sistemas de control interno y prevención, así como la infracción de los deberes de supervisión y control debería ser considerado como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica, referido a todos los hechos de los representantes o de quienes actúen por cuenta de ella por los que la persona jurídica puede ser responsabilizada.

 

6.    CONCLUSION

El análisis de la posible responsabilidad en que puede incurrir un Secretario que a su vez sea Consejero permite afirmar que, todo miembro de un Consejo debe conocer muy bien cuál es el régimen de responsabilidad que opera, debiendo tenerlo muy presente durante toda la duración del cargo, con el fin de desempeñar su labor en estricto cumplimiento del marco legal.

Un profesor por el que siento una gran admiración profesional una vez durante una clase de Derecho Mercantil nos dio un consejo, consejo que ha inspirado el presente artículo, así nos dijo: “No seáis Consejeros, y si lo sois, estudiaros en profundidad la Ley”. A él va dedicado el presente artículo.

 

7.    BIBLIOGRAFÍA

–       Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

–       Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

 


[1] Art. 42 CCom: 1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a.     Posea la mayoría de los derechos de voto.

b.     Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c.      Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d.     Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

 

 

 

[2]Artículo 363. Causas de disolución. (Ley de Sociedades de Capital)

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a.     Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b.     Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c.      Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d.     Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e.     Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f.      Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.

g.     Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h.     Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

 

[3]Artículo 250. CP

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.     Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.     Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.     Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.     Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.     Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.     Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.     Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

 

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