LA PRUEBA PERICIAL, REQUISITOS DEL ARTÍCULO 335.2 DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

LA PRUEBA PERICIAL, REQUISITOS DEL ARTÍCULO 335.2 DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

La prueba pericial se fundamenta en la necesidad de valorar hechos aportados al proceso mediante la aplicación de conocimiento específico que no posee el órgano judicial.

Así lo tiene proclamada la Audiencia Provincial de Castellón, en su Sentencia de fecha 24 de marzo de 1998, tiene por objeto ilustrar al juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas requieren conocimientos especializados en dichas materias.

El Alto Tribunal, tiene magnificado su sentido que el Informe elaborado por perito judicial, traído por testimonio, carece de consideración de prueba pericial. STS 15/02/1998.

Es reiterada jurisprudencia, de diversas audiencias, que adquieren la doctrina científica jurídica del Alto Tribunal, que el apartado segundo del artículo 335 de la Ley de Ritos Civiles, exige que el dictamen pericial, se entiende elaborado por perito designado por parte, que contenga ciertas menciones relativas al juramento o promesa de decir verdad, a su actuación objetiva y al conocimiento de las sanciones penales por el incumplimiento de su deber de objetividad y veracidad en sus manifestaciones.

Pues bien, de lo anteriormente transcrito podemos apreciar que un “informe pericial” que en primer lugar cumple con los requisitos del artículo 335.2 de la LEC, que cumple con la pertinente y más aún necesaria identificación del perito informante.

La vulneración de derechos fundamentales y posterior indefensión que produciría admitir a trámite un informe que prescinde de los requisitos del artículo 335.2 de la LEC, que prescinde de identificación y mucho menos de unas valoraciones objetivas, sino que todas estas circunstancias producirían una indefensión a la parte, en cuanto que la Ley Rituaria establece de forma precisa como deben ser los informes periciales, que deben contener; Juramento o Promesa de actuar con objetividad y decir verdad y que conoce las sanciones penales que le son inherentes a la hora de emitir el informe, cosa que falta en el informe que se pretende hacer ratificar y probar.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que al emitir el dictamen, todo perito cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal, deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.

LA SENTENCIA 52/2012 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 10, RECURSO 697/2011; “SEXAGÉSIMO PRIMERO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «…los argumentos que fundamenten su parecer…», y de «…la objetividad de la fundamentación…». «… [Lo] que importa … son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada…». Ante todo, habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert witness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles componentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «…ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico…». «… No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. … El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. …». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad. Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «… claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen …». El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso. Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

SEXAGÉSIMO SEGUNDO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso, se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes. En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza superior de elementos de juicio muy expresivos.

SEXAGÉSIMO TERCERO.- Tras nuevo estudio de la prueba practicada, en virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal no es de apreciar error alguno en la valoración por parte del juzgador de primer grado, fundamentalmente de la pericial practicada a instancias de la actora, ya que no solo respecto de la valoración de dicha prueba pueden servir de ejemplo las siguientes citas jurisprudenciales: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no e más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS de 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SSTS de 1 de febrero de 1982 y 19 de octubre de 1982 ). Ni los artículos 1242 y 1243 CC, ni el 632 LEC tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SSTS 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero de 1986 , 8 de mayo de 1986 , 10 de mayo de 1986 , 25 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 , 25 de mayo de 1987 , 17 de junio de 1987 , 15 de julio de de 1987y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio de 1988 y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril de 1989 , 20 de junio de 1989 y 9 de diciembre de 1989 ). El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SSTS de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero de 1991 , 20 de febrero de 1991 y 25 de noviembre de 1991 , o abiertamente se aparta de lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial”. SSS de 20 de marzo de 1998, 1 de diciembre de 1999, 28 de enero de 20oo, 13 de junio de 2000, 25 de octubre de 2000, 16 de febrero de 2002, 27 de junio de 2002.”

SENTENCIA: 00357/2009; AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14 MADRID; RECURSO DE APELACION 640 /2008-; Nuestra postura en relación con los informes periciales que no reúnen las condiciones del Art. 335 L.E.C . es bien conocida. El dictamen con ese defecto no merece la consideración de informe pericial porque no cumple las prescripciones del Art. 335 L.E.C ., ni acompaña los trabajos auxiliares o de campo para su mejor comprensión como ordena el Art.336.2 L.E.C ., ni la parte pide la intervención del perito con la amplitud del Art.347.L.E.C ., ni el interrogatorio posterior como testigo es bastante para suplantar el contenido del Art. 347 L.E.C . y citado. En esas condiciones, el valor de su informe no pasa de ser el de un documento privado en que la parte funda su derecho, que da cuenta de un hecho documentado, y que no hace prueba por si mismo; refiere un hecho por probar por los demás medios de prueba, sin que la ratificación de su autor lo convierta en prueba pericial; solo le añade la autenticidad, a los efectos de levantar la carga de la prueba de la autenticidad que viene impuesta por el Art. 362.2 L.E.C . si la parte contraria impugna el documento.

De acuerdo con estas ideas el primer informe del actor no tiene la categoría de prueba pericial si no la de documento privado, pero el segundo, si reúne las características precisas y ha sido emitido y expuesto en juicio.

SENTENCIA: 00444/2006; AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID; Sección 10; RECURSO DE APELACIÓN 692 /2004 La LECiv ha pretendido así introducir un mecanismo que garantice la objetividad del perito, pues está ligado por una relación de arrendamiento de obra con quien le encarga el dictamen, y al tiempo por una de arrendamiento de servicios, ya que tendrá que acudir al juzgado a explicarlo, defenderlo y contrastarlo con otros, en la forma que señala el art. 347 de la LECiv .

No es baladí que el juramento se haga «al emitir el dictamen», como dice el precepto indicado. Es cuando se realiza la observación, se acometen las llamadas «operaciones periciales» a las que en el caso del perito designado por el tribunal se refiere el art. 345 de la LECiv , cuando ha de obrar el perito con la mayor ecuanimidad, atendiendo cuanto pueda favorecer o perjudicar a todas las partes en litigio.

Pero aun reconociendo que eso es así, no hay razón para no admitir la subsanación ulterior de la omisión padecida. Si el perito estima que está en condiciones de sostener su juramento, pese a las graves consecuencias que trae consigo («conoce las sanciones penales en las que podría incurrir», dice el art. 335.2) un eventual falso testimonio, debe permitírsele subsanar su omisión, y por lo tanto, completar el dictamen en tal sentido, al objeto de que pueda tener valor probatorio pleno, y de que no sea considerado como un simple documento.

Si para el proceso el art. 231 de la LECiv ha establecido el principio general de la subsanabilidad, que reitera en numerosas ocasiones (arts. 73.4, 166, 254.4, 275, 418, 465.3 ó 559.2), para una prueba que tendrá efecto en el mismo debe admitirse la misma opción, por lo que se permitirá al perito que éste complete su dictamen, si lo estima pertinente, incorporando a tal fin ese juramento y procediendo a su ratificación en la forma que dispone el art. 289.3 de la LECiv , antes del juicio (…)”.

Y en este mismo sentido, el Auto de Primera Instancia de Córdoba, de 14 de mayo de 2002 (JUR 2002/169071 ):

“(…) UNICO.- Preceptúa el artículo 335,2 de la Lec que «al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito». La falta de constancia de dicho requisito en el informe aportado como documento núm. 12 de la demanda entienden los demandados debe llevar a su ineficacia como prueba pericia¡, pudiendo venir al juicio el Sr. O. G. como un mero testigo.

La falta de jurisprudencia emanada de la aplicación de la nueva Lec, nos lleva a hacer una interpretación conjunta de toda norma procesal para resolver la presente controversia. Son múltiples los artículos en los que el legislador permite la subsanación defectos u omisiones, así el art. 231 permite la posibilidad de subsanar los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley; en el art. 418 de la Lec , se permite subsanar los defectos de capacidad y representación; en el art. 559 las cuestiones procesales en fase de ejecución de sentencia, e incluso en el art. 215 se permite la subsanación de las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que la falta de juramento o promesa de decir verdad que señala el art. 335,2 de la Lec no tiene acompañamiento de sanción, debiendo entenderse que si ello no se produce será una circunstancia a tener en cuenta en el momento de valorar dicha prueba cuando vaya a dictarse sentencia. Es ilustrativo que ni las disposiciones generales sobre la prueba que se contienen en el capítulo V del Libro 1 de la Lee, ni en el art. 429 del mismo cuerpo legal se haga referencia a esta cuestión (…)”. Es decir, ambos autos reconocen que la falta de dichos requisitos es subsanable, sin embargo la parte demandante, aún habiéndose impugnado el pseudo informe pericial en su momento procesal oportuno, la Audiencia Previa al juicio, no procedió a subsanar el defecto denunciado, sino que la perito autora del pseudo informe pericial únicamente se ratificó en el mismo y respondió a las preguntas que se le formularon para mayor aclaración. En ningún momento, a instancias de la demandante, se procedió a subsanar el defecto de que adolece el pseudo informe aportado.

Como se aprecia, la Sentencia de 19 de abril de 2004 no ha dedicado a la impugnación efectuada del pseudo informe pericial razonamiento alguno.

….

a) Porque no se ha demostrado que la firma pretendidamente atribuida al fallecido Sr. Carlos José fuera, en efecto extendida por él.

En primer término ha de subrayarse que a criterio de esta Sala, la inobservancia de las prescripciones formales contenidas en el art. 335.2 LEC en el texto del dictamen emitido por un perito se suple satisfactoriamente, en una interpretación decidida y antiformalista del precepto, por el juramento o promesa que se le reciba en el acto de la ratificación judicial del mismo.

DECIMOSEXTO.- La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio –de apreciación– pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica — tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones rectificaciones del dictamen, etc.–, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

SENTENCIA: 00370/2008; AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14 MADRID; RECURSO DE APELACION 140 /2008 La segunda variable, que es la de autos, se produce cuando el dictamen técnico, sin juramento previo del Art. 335 L.E.C. se aporta con la demanda. El Informe Adolfo se une a la demanda, no contiene el juramento previo del Art. 335 L.E.C., y como es obvio, no se pide intervención en el acto de la vista como perito, pero se cita al interesado para que comparezca como testigo, y ratifique su informe, haciéndole las preguntas típicas de un perito.

Esa forma de hacer no nos convence. El dictamen no merece la consideración de informe pericial porque no cumple las prescripciones del Art. 335 L.E.C., ni acompaña los trabajos auxiliares o de campo para su mejor comprensión como ordena el Art.336.2 L.E.C., ni la parte pide la intervención del perito con la amplitud del Art.347.L.E.C., ni el, interrogatorio posterior como testigo es bastante para suplantar el contenido del Art. 347 L.E.C. ya citado. En esas condiciones, el valor de su informe no pasa de ser el de un documento en que la parte funda su derecho, que da cuenta de un hecho documentado, y que no hace prueba por si mismo; refiere un hecho por probar por los demás medios de prueba, sin que la ratificación de su autor lo convierta en prueba pericial; solo le añade la autenticidad, a los efectos de levantar la carga de la prueba que viene impuesta por el Art. 362.2 L.E.C. si la parte contraria impugna el documento.

….

El Art.217.1 L.E.C. define la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto, que dice al Juez que debe dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, cuando sean dudosos los hechos que corresponda probar a cada una de las partes.

Así, corresponde al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art. 217 3 L.E.C., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Arts.217.5 L.E.C., con la distribución de la carga de la prueba de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.6 L.E.C. Ante varias pruebas periciales contradictorias evacuadas en el juicio al amparo del Art. 347 L.E.C., y cuyo resultado no es el de clarificación de los hechos si no el de acrecentar la duda y obscurecerlos, la aplicación del Art.217.2 L.E.C. es más que posible con todas sus consecuencias, salvo que estuviesen sometidas a la revisión de un perito independiente -el perito judicial podría cumplir esa misión-.

Aquí tenemos un pseudo informe pericial a través de la deformación del testigo perito; el Informe Adolfo , y dos pruebas periciales mas y contradictorias: el Informe Leonardo a instancias del actor, que no hace mas que confirmar el anterior, basado en defectos de diseño, pero sin explicaciones ni complementos, y el Informe CEVISMAP que rechaza el vicio propio y apunta a mal uso del vehículo. Con arreglo a lo expuesto más arriba, las normas de la carga de la prueba nos llevarían a la desestimación de la demanda al no estar probado el hecho básico del actor; defecto de diseño, en el que funda su demanda, pues esta suficientemente contradicho por otra prueba pericial igualmente fiable.

Esta parte manifiesta la más absoluta disconformidad con las alegaciones de contrario sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, no habiendo el recurrente probado en ningún momento los requisitos establecidos en la jurisprudencia para la aplicación de la dicha excepción, y tampoco habiendo solicitado en primera instancia en su suplico ni habiendo fundando ni anunciado una pretensión de la exceptio non rite adimpleti contractus, que establece que la carga de probar la certeza de un incumplimiento erróneo o no diligente, compete a quien realiza dicha alegación.

La exceptio non rite adimpleti contractus requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en dicha excepción ha de probar el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quién ejercita la acción de excepción, que no tiene suficiente entidad ni está debidamente justificado y mucho menos acreditado.

Sentencia 104/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de febrero de 2012, recurso de apelación 398/2011;

“II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La pretensión que configura y define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae, postula, en definitiva, la condena de la entidad «OPROLER OBRAS Y PROYECTOS, S.L.U» a entregar a la entidad actora la suma de 23 558,27 euros. Petición que, como cabe inferir de la fundamentación fáctica de la demanda, se individualiza, esencialmente, por los hechos o presupuestos fácticos siguientes que, consecuentemente, configuran e integran la causa de pedir invocada:

1.- La conclusión entre las partes de un negocio jurídico -contrato (subcontrato) de obra o de arrendamiento de obra- por el que la demandada encomendó a la actora el suministro e instalación de diverso material en la obra de construcción de una vivienda unifamiliar que aquella entidad venía ejecutando en el camino de la Zarzuela número 59 de Madrid; y se obligó, por su parte, como contraprestación, a abonar el precio correspondiente.

2.- La realización por la actora de las obras encomendadas y a cuya ejecución se había obligado, y la recepción de las mismas, por la demandada, a plena satisfacción.

3.- La falta de pago, por la entidad demandada, de la cantidad reclamada del importe del precio convenido como contraprestación, en el contrato concluido entre las partes.

SEGUNDO.- A dicha pretensión se opone la entidad demandada interesando su íntegra desestimación, aduciendo, sustancialmente, la inexigibilidad de la obligación de pago reclamada con fundamento en el incumplimiento -o defectuoso cumplimiento-, por la actora, de su obligación de ejecutar la obra convenida. Se invoca, por tanto, por la demandada, la excepción de incumplimiento contractual

TERCERO.- La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades -EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS y EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusaro rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya; y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

CUARTO.- La genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación. Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente. Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 – a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil . En otro caso, esto es, cuando el cumplimiento defectuoso no permita justificar la acción resolutoria, sólo resulta posible el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige, en todo caso, la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo –Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-.

QUINTO.- Los elementos probatorios aportados al proceso no permiten afirmar, con la debida y necesaria certeza, el presupuesto fáctico de la excepción de incumplimiento invocada por la demandada, en ninguna de sus dos modalidades, precedentemente reseñadas. Efectivamente, no cabe afirmar, en primer término, que la entidad actora hubiere omitido totalmente la ejecución de la prestación a que se había comprometido en virtud del negocio jurídico concluido con la entidad demandada; pues el trabajo en cuestión fue sustancialmente realizado. En segundo término, tampoco cabe afirmar que, dada la naturaleza y entidad de los defectos que se atribuyen al trabajo efectivamente ejecutado por la actora, sustancialmente expuestos en el informe suscrito por la dirección facultativa de la obra en fecha 22 de junio de 2009 (documento obrante al folio 106) –deficiente ejecución de los trabajos que requirió el desmontaje de los revestimientos en diversas zonas de la obra; falta de suministro de material y de personal para realizar los repasos que derivó entre otros motivos en el retraso en la finalización de la obra; falta de terminación de los repasos pendientes-, se frustre la finalidad perseguida por las partes al concluir el contrato, o se haga la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

QUINTO.- En la medida de todo ello, no resultando debidamente acreditado, en forma cumplida y suficiente, el presupuesto fáctico de la excepción de incumplimiento invocada por la representación demandada -cuya carga probatoria incumbía indudablemente a la propia demandada conforme a las reglas que al respecto derivan de lo establecido por el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse, evidentemente, del hecho excluyente invocado para destruir la eficacia jurídica del hecho, admitido como cierto, invocado como fundamento de la petición de pago deducida en la demanda rectora del proceso-, y no habiéndose deducido por la representación demandada pretensión reconvencional alguna instando la oportuna responsabilidad contractual derivada de lo establecido, con carácter general por el artículo 1101 del Código Civil ; deviene incuestionable la obligación de la entidad mercantil «OPROLER OBRAS Y PROYECTOS, S.L.U.» de abonar a la actora el importe del precio de la obra por ésta ejecutada, reclamado en la demanda rectora del proceso. Y ello, sin perjuicio de la posible responsabilidad contractual de la entidad actora por cumplimiento defectuoso de su obligación; cuestión, que, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil, ha de dejarse, en todo caso, imprejuzgada, por rebasar el ámbito objetivo del presente proceso, al no haber sido ejercitada en debida forma la correspondiente acción. Por consiguiente, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar, los pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada.”

SENTENCIA 70/2012 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, DE FECHA 14 DE FEBRERO DE 2012, RECURSO DE APELACIÓN 155/2010;

“II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos , procede su confirmación.

SEGUNDO.- El día 4 de julio de 2005 se suscribe un contrato de ejecución de obra entre la persona jurídica denominada Forward Visual Comunicatión s.l., como comitente que se obliga a pagar un precio, y don Aurelio , como contratista que se obliga a ejecutar la obra de remodelación de un local de la casa número 30 de la calle Madera de Madrid para convertirlo en vivienda, mediante la realización de una serie de partidas contratadas. El día 22 de diciembre de 2006 el contratista presenta demanda, contra el comitente, en la que ejercita la acción de cobro de parte del precio por la obra que ya ha ejecutado. Reclama 23.837,61 #, mas, como interés de demora, el interés legal del dinero desde la interpelación judicial el día 31 de mayo de 2006. Al contestar a la demanda, el comitente pone de manifiesto una serie de defectos en la obra ejecutada, en base a los cuales invoca las excepciones de contrato no cumplido y la de contrato no cumplido adecuadamente que le facultan para no pagar el precio reclamado en la demanda. Y, de no entenderse así, deduce reconvención, en la que reclama la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado con los defectos en la obra ejecutada y cuya cuantía (23.621,97# mas el 16% de i.v.a) excede de la reclamada en la demanda, por lo que deberá llevarse a cabo la oportuna compensación y declararse que nada adeuda al actor. La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda y desestima la reconvención. Apela el demandado-reconviniente que es el comitente.

TERCERO .- Partimos de un contrato de ejecución de obra , en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada. Después de lo cual, presenta demanda el contratista, contra el comitente , en la que ejercita la acción de cobro del precio por la obra ejecutada. Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la “exceptio non adimpleti contractus” o la “exceptio non rite adipleti contractus”. A través de la “exceptio non adimpleti contractus” o excepción de contrato no cumplido , basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional “total” por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466 , 1.500 y 1.505), en la permuta ( artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidaddel contrato ( artículo 1.308) y de su rescisión ( artículo 1.295 ). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio. A través de la ” exceptio non rite adimpleti contractus” o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124 . Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso. Respecto del cumplimiento parcial haya que distinguir: a) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; y b) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente. En cuanto al cumplimiento defectuoso debe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la mas justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condicional, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388 ; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763 ; 760/2008, de 22 de julio de 2009 , R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario, se rechaza la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería la reducción de la cuantía del precio reclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiera acudido a un tercero que hubiera reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir, del precio reclamado, el precio pagado al tercero). O, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, el contratista demandante deberá ser condenado a la reparación específica o “in natura” de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución).

CUARTO .- Para el adecuado planteamiento de la cuestión debatida tenemos que concretar y precisar el objeto de la obra ejecutada que no es la construcción de una vivienda sino la realización de unas obras de remodelación en un local. ¿Qué obras de remodelación?. Aquellas que ha querido el comitente y que son las únicas que ha contratado con el contratista. Podía haber contratado mas obras de remodelación. Pero no quería pagar el precio por estas obras de remodelación sino solo por las contratadas. El contratista solo responde por los defectos que se derivan de las obras de remodelación por él defectuosamente ejecutadas. Y no responde por los defectos que se manifiesten por no haber ejecutado las obras de remodelación no contratadas. Sería el colmo del absurdo que el comitente se ahorre el precio por las obras de remodelación no contratadas y que luego el contratista tenga que indemnizarle de los daños y perjuicios derivados de la no ejecución de esas obras de remodelación no contratadas. El comitente deja de pagar el precio de la obra ya ejecutada (incumplimiento obligacional primario, fundamental y esencial) y el contratista deja de continuar ejecutando la obra. De ahí que queda una parte de obra por ejecutar que es la última (acabados, limpieza…) Pero no reclama el precio de esta obra no ejecutada. En consecuencia no puede reclamarse una indemnización de daños y perjuicios derivados de la no ejecución de estas obras de reparación.

QUINTO. – No cabe acoger ni la excepción de contrato no cumplido ni la de contrato no cumplido adecuadamente. Centrándonos en la rebaja de la suma de dinero reclamada en la demanda por apreciarse alguno de los defectos invocados en la reconvención, se reseñan, en el escrito de interposición del recurso de apelación, los de “la cueva”, los provenientes de las “humedades” y los observados en el “suelo”. En el contrato no se convino la realización de obra de reforma alguna en la “cueva”, por eso no se recogió en el presupuesto y no se ejecutó. En cuanto a las humedades debe acudirse a la declaración de la arquitecto de la obra doña Eloisa , quien puso de manifiesto que se le explicó, al comitente, que la reforma debería extenderse a una obra de impermeabilización, pero éste quiso ahorrarse el dinero de esa obra y rechazo su ejecución. Por lo demás, no nos encontramos ante una acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil de la que sería responsable el constructor de la casa que no es desde luego el demandante-reconvenido. Y, por último, respecto del suelo , de nuevo, debe acudirse a la declaración de la arquitecto de la obra doña Eloisa de la que se desprende que el comitente, tras la explicación que se le dio de las distintas clases de suelo que se podían poner con sus características positivas y negativas y su precio, aligió el que prefería, y, el preferido, fue correctamente ejecutado por el actor.”

 

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