SOBRE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE SWAP O PERMUTAS FINANCIERAS POR FALTA DE INFORMACIÓN

SOBRE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE SWAP O PERMUTAS FINANCIERAS POR FALTA DE INFORMACIÓN

Los contratos de permuta financiera de tipos de interés o más conocidos como “SWAP”, sonun tipo de contrato atípico, pero lícito al amparo del Art. 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio, que se incorporan del derecho anglosajón, y caracterizados por la doctrina como contratos consensuales, bilaterales, es decir, generadores de recíprocas obligaciones, sinalagmático, de duración continuada en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipo de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, solo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa.

Hay una más que amplia jurisprudencia que resuelve este tipo de contrato a partir de la consideración de la falta de consentimiento, que como requisito esencial que es, su ausencia determina la nulidad. En el mismo sentido cabría alegar el error obstativo como caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, se excluirá la voluntad interna y provocará que el negocio jurídico sea inexistente.

Podremos alegar por tanto, el error en el consentimiento, como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad. El error vendría relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, cuando lo deseado era un seguro o cobertura para cubrir la subida del Euribor cuando en realidad, lo contratado es un producto de alto riesgo financiero, alegando para ello, el dolo por parte de la entidad bancaria por falta de asesoramiento suficiente

Cabe alegar también, la posible existencia de cláusulas oscuras y la falta de información y claridad de lo que se contrataba por parte de la entidad bancaria.

De partida, en relación con el “onus probandi” del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál, la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte, es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (Así lo recoge la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 26 de abril de 2006).

La tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Y así, en aplicación de la doctrina de la C.E., el R.D. 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las entidades financieras que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional.

En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas. Debe de obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga.

Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (Artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (Artículo 79 bis 8 Ley de Mercado de Valores), aún cuando la iniciativa parta del cliente de la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.

Ya en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de junio de 2010 se señalaba que para resolver la cuestión objeto de análisis jurídico, debe hacerse sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar de la persona a quien se dirige.

 

CONCLUSIONES:

Para concluir, cabe señalar en base a lo anteriormente expuesto, que los SWAP o contratos de permuta financiera, debido a la complejidad de los mismos y ante la más que evidente falta de comprensión de los clientes de los términos financieros en que se basan este tipo de contratos, y tras una corriente jurisprudencial desarrollada a lo largo de los últimos años, han generado que se haya abierto una puerta para lograr la nulidad de los mismos por el error relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, cuando lo deseado era un seguro o cobertura para cubrir la subida del Euribor cuando en verdad, lo contratado es un producto de alto riesgo financiero, en el que en la mayoría de los casos se contratan con el dolo por parte de la entidad bancaria por falta de asesoramiento suficiente.

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